8 dic. 2017

DE BONADÍO CON AMOR...






La prisión preventiva de 

Cristina Fernández de Kirchner

Bonadío dedica desde la página 444 a la página 467 de su resolución del 6 de diciembre a la cuestión del encarcelamiento preventivo de CFK y los demás imputados. La decisión demuestra lo que ya hemos dicho: cuando los jueces ordenan la prisión preventiva en un caso de trascendencia pública, se toman el trabajo de hacer como que justifican su decisión, aunque ese intento por lo general fracasa. Ello pues confunden recortar y pegar citas de jurisprudencia local e internacional —generalmente inaplicables— con justificar.

1) Los criterios utilizados

Esto es lo que sucede con la resolución que dicta el procesamiento con prisión preventiva de CFK (coautora), Timerman (coautor), Khalil (partícipe necesario), Esteche (partícipe necesario), D'Elía (partícipe necesario) y Zannini (coautor), por los delitos de traición a la patria, encubrimiento agravado por el hecho precedente, y estorbo de un acto funcional.

Los "criterios" utilizados por Bonadío son varios. Trataremos de enunciarlos brevemente.

• Luego de citar algunos precedentes de cámara, cita un trabajo mío de 1998 con precedentes internacionales. A continuación, explica que los informes de la Comisión Interamericana "se erigen en guías interpretativas" según la doctrina de la Corte Suprema. ¿Y qué cita a continuación? Un informe de 1996 y otro de 1997, absolutamente desactualizados. No cita ningún informe posterior de la Comisión y ningún fallo de la Corte IDH.

• El monto de la pena de los delitos imputados.

• De las características del hecho imputado [que no deben ser tomadas en cuenta para el juicio de peligrosidad procesal] se deriva la existencia de "circunstancias que podrían implicar la existencia de vínculos para obstaculizar la investigación, e incluso, su elusión ante la aplicación de la ley penal".

• Se invocan 136.857 correos electrónicos y también otros 120.000, más las grabaciones de las escuchas de 207 líneas telefónicas "que aún restan analizar en profundidad" (¿?).

• Si es posible que el imputado pertenezca a una "organización criminal que aún requiere ser investigada" [están hablando de una banda de narcos].

• Contactos, información privilegiada, medios económicos y capacidad de acción para evadirse o entorpecer la investigación.

• La "comprobada actitud del justiciable de entorpecer por diversos medios el avance de esta instrucción" [algo que no ha sucedido].
• La cantidad de causas abiertas que tiene el imputado [o la "incusa", como Bonadío llamó a CFK].

• Se trata de hechos de corrupción atribuidos a agentes públicos del Estado.

Como se puede ver, los criterios invocados constituyen una ensalada de elementos de todo tipo, la mayoría sin relevancia alguna para determinar el peligro procesal. Así, por ejemplo, se citan pruebas no analizadas, hechos que aún requerirían investigación y hechos no acontecidos, entre otros criterios.

Tampoco se explica concretamente cómo cada elemento operaría para frustrar los fines del proceso. Bonadío se limita a afirmar, por ejemplo, la existencia del elemento X que permitiría al imputado entorpecer la investigación o fugarse.

Pero el principal problema es el que analizaremos a continuación.

2) Posibilidad y probabilidad

No se puede dictar una privación de libertad sobre el pronóstico de hechos futuros por la existencia de circunstancias que solo indican la mera posibilidad de que algo suceda (v. gr., la fuga). Por ser hechos futuros, no es posible probarlos, pues aún no han sucedido. Lo que sí es posible demostrar son los motivos por los cuales se puede sostener, razonablemente, la probabilidad de que el imputado se fugue o entorpezca el proceso de investigación. En este sentido, la Corte IDH ha dicho:

127. ... La Corte, por tanto, desestima dichos argumentos debido a que el peligro procesal no se presume, sino que debe realizarse la verificación del mismo, fundado en circunstancias objetivas y ciertas del caso concreto (Caso Argüelles y otros vs. Argentina, 20/11/2014).

Lo que se pide, entonces, es un juicio fundado sobre la probabilidad de que la fuga o el entorpecimiento ocurrirán. En este sentido, es esencialmente importante no confundir “posibilidad” con “probabilidad”. La posibilidad de que algo suceda no alcanza para fundar la existencia del peligro procesal.

A modo de ejemplo, “tener facilidades para abandonar el país o para permanecer oculto” solo indica que para el imputado es posible (podría) abandonar el país u ocultarse, es decir, que él posee la aptitud o los medios para hacerlo. La probabilidad, en cambio, es otra cosa, significa cualidad de probable, que puede suceder, es decir, que hay buenas razones para afirmar que lo hará.

La posibilidad contesta si estoy en condiciones de realizar algo; la probabilidad contesta si lo haré.

La probabilidad de que la fuga exista, por supuesto, presupone la posibilidad de fugarse. Esa posibilidad es solo necesaria, pero no suficiente para afirmar la existencia del peligro.

Para poner un ejemplo: si se trata de un proceso en una ciudad fronteriza en la que sólo un arroyo o una avenida separan el territorio de ambos países, ¿se dictaría el encarcelamiento preventivo de todos los imputados, pues para todos ellos sería posible abandonar el país?

Lo mismo sucede con la posibilidad de entorpecer la investigación, que puede existir en una gran cantidad de casos. El juicio de posibilidad, a lo sumo, podría dar más fuerza al juicio de probabilidad, pero necesariamente debe precederlo.

El uso de criterios tales como el contenido del patrimonio del imputado, o el hecho de tener “aceitados contactos”, o la sospecha de vínculos internacionales, solo significan juicios de posibilidad, pero nada más.

Cuando se habla de peligro procesal, por otra parte, queda claro que se trata de un juicio de probabilidad, y no de posibilidad.

En la ciudad de Miami, por ejemplo, se puede afirmar que siempre es posible que se produzca un tornado. Si las autoridades informaran que existe "peligro de tornado", ello no significaría que es solo "posible" que aparezca ese fenómeno climático. Significaría que es "probable" que ello suceda, y por lo tanto se advierte a la población para que pueda protegerse.


La resolución de Bonadío se limita a formular juicios de posibilidad —que además son en abstracto—. De este modo, no se funda la existencia de un peligro procesal. Solo se evade la discusión sobre la existencia del peligro, sin cumplir con el deber de justificar la imposición del encarcelamiento preventivo. Así, la invocación de criterios completamente irrelevantes, unida a la mera formulación de juicios de posibilidad de los supuestos de peligro procesal solo permite tener la seguridad de que esas prisiones preventivas son arbitrarias.



7 dic. 2017

LA CORTE SUPREMA Y LA PRISIÓN PREVENTIVA DE MILAGRO SALA






1

La decisión que dictó la Corte Suprema el 5 de diciembre sobre la prisión preventiva de Milagro Sala probablemente no termine por conformar a nadie.

Comencemos por el final. El "según su voto" del ministro Rosenkrantz, donde vuelve a dejar en claro su escasa preocupación por el derecho internacional de los derechos humanos, evita pronunciarse sobre las medidas provisionales que dictó la Corte Interamericana:


Las medidas provisionales dictadas por la Corte IDH no tienen nada que ver con la "competencia apelada" de la CSJN. No son dictadas para que el mismo poder judicial provincial —que ha sido el responsable de tales medidas— se pronuncie sobre ellas, sino para ser cumplidas. No son, ni pueden ser, objeto de litigio. Y la CSJN tiene el deber de hacerlas cumplir, antes que de dar respuestas formales amparadas en el sistema de un recurso que por definición es extraordinario.

2

Pasemos ahora al voto de la mayoría. Se ve aquí una tensión que termina por resolverse en contra de Milagro Sala. Por un lado, se subraya, correctamente, que "toda restricción de la libertad debe estar justificada con rigor, acreditándose de manera clara las circunstancias del caso concreto que muestran que los requisitos de procedencia establecidos en la ley han sido satisfechos" (cons. 6º).

Hasta aquí, todo bien. En el considerando 8º, sin embargo, aparece la primera dificultad:

 

Este principio de alta deferencia al tribunal local, en la práctica, podría neutralizar todo el control recursivo de la CSJN. Si en casos como éste el tribunal local argumentara razonablemente sobre la base de presupuestos fácticos endebles o falsos, la intervención de la Corte Suprema podría perder todo su sentido. Por lo demás, el primer párrafo del considerando 8º resulta problemático. En ese párrafo, la primera frase es absolutamente correcta:

... es jurisprudencia reiterada y firme de esta Corte que la comprobación de las satisfacción de los requisitos que debe reunir la medida de prisión preventiva corresponde al ámbito de los jueces de la causa.

En efecto, se trata de un deber de los jueces de la causa, es decir, no depende de su discreción, sino que tal comprobación es un presupuesto de la validez de la privación de libertad cautelar. Tal deber existe, claramente, para proteger la libertad personal de las personas sometidas a persecución penal. Sin embargo, la siguiente frase convierte ese deber en un estándar que disminuye la efectiva comprobación de que los tribunales locales han cumplido con él.

Los jueces de grado son quienes están en mejores condiciones para evaluar, en virtud de su mayor inmediatez [debió decir "inmediación", pues la "inmediatez" es proximidad en el tiempo], las circunstancias fácticas relevantes que pueden justificar la detención cautelar de una persona que todavía no ha sido condenada.

Así, la Corte Suprema ha invocado un deber de los jueces que dictan una privación de libertad, establecido para proteger la libertad, para atenuar el control del cumplimiento de ese deber, disminuyendo notablemente la protección de la libertad personal. Nos impresiona, realmente, la capacidad que tienen los jueces para invocar derechos del imputado y utilizarlos en su perjuicio.

3

Veamos ahora otro aspecto de la resolución. Supongamos que la Corte hubiera analizado estrictamente los elementos que permitieran afirmar la existencia del peligro procesal. Frente a esta situación, sería posible afirmar la necesidad de la aplicación válida de una medida cautelar. ¿Pero cuál medida cautelar? Debido al principio de inocencia, siempre se debe aplicar la medida cautelar menos lesiva de derechos. Sobre ello, la Corte Suprema nada dice.

En este contexto, está claro que el razonamiento de la Corte sigue considerando al encarcelamiento preventivo como regla, sin siquiera considerar la posibilidad de aplicar otras medidas cautelares. ¿Cómo es posible que se considere normal proteger una investigación con privación de libertad a casi dos años de iniciada?

Recordemos que el encarcelamiento preventivo tiene fines exclusivamente procesales. Si han existido amenazas a los testigos para influir en sus declaraciones, lo que se debe realizar es recibirles declaraciones anticipadas que puedan ser ingresadas al juicio sin necesidad de que deban comparecer. De ese modo, el peligro procesal se neutraliza, evitando la "necesidad" de encarcelar al imputado. En caso de que los testigos que ya han realizado su declaración anticipada continúen en peligro, el Estado deberá protegerlos con herramientas ajenas a la prisión preventiva. Algo similar sucede con el hecho supuesto de contar con una organización capaz de entorpecer la investigación. Si ello fuera así, la detención no evitaría peligro alguno, pues sería la misma organización la que intervendría en el entorpecimiento.

Esta obligación del Estado de imponer la medida cautelar menos lesiva no solo surge, como regla general, del principio de excepcionalidad que regula la coerción procesal, derivado del principio de inocencia, sino también, en este caso concreto, de las medidas provisionales dictadas la Corte Interamericana. En efecto, en la resolución de la Corte IDH se dispone:

... en particular, el Estado debe sustituir la prisión preventiva... por la medida alternativa de arresto domiciliario... o por cualquier otra medida alternativa a la prisión preventiva que sea menos restrictiva de sus derechos que el arresto domiciliario...

Sin embargo, esta cuestión ni siquiera fue mencionada por la Corte Suprema.

4


Finalmente, la Corte Suprema, luego de afirmar que la sentencia recurrida no es una sentencia arbitraria, confirmándola, da tratamiento a las medidas provisionales de la Corte IDH.

El voto de Maqueda y Rossati, en este sentido, dice en el cons. 11:

Que ello impone a este Tribunal "la obligación de adoptar las medidas conducentes, que, sin menoscabar las atribuciones de otros poderes, tiendan a sostener la observancia de la Constitución Nacional" [con cita del caso "Lavado", de 2006], por lo que se requiere a las autoridades judiciales [locales] que adopten con carácter de urgente las medidas del caso para dar cabal cumplimiento a lo ordenado por la Corte Interamericana...

Sin embargo, Lorenzetti y Highton redactan ese considerando de otro modo. Comienzan señalando "Que esa decisión impone a esta Corte, como órgano supremo de la organización judicial Argentina...", para luego agregar una aclaración:


Este considerando tiene algo positivo y algo negativo. Lo positivo es que destaca que el fallo "Fontevecchia" solo se aplica en un caso con sentencia firme de la CSJN, y no cuando se trata de sentencias de otros tribunales. Ello es importante pues algunos habían defendido la idea de que otros tribunales distintos a la CSJN también podían aplicarlo para no cumplir decisiones de la Corte IDH.
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El aspecto negativo es que Lorenzetti y Highton dejan en claro que la Corte Suprema puede repetir una decisión como la citada, invadiendo la competencia de la Corte IDH para desobedecer sus sentencias. En fin...






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