CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD F U N D A M E N T O S
H. Convención:Es un hecho indiscutible que una Constitución despojada de mecanismos eficaces para mantener su vigencia, pierde su categoría de norma fundamental y pasa a ser una ley común, sujeta a los avatares políticos y sobre todo a los caprichos de las grupos contingentes que ejercen el poder(1). O dicho de otro modo, sin un dispositivo que cancele las normas comunes que la desafíen, la Constitución pasa a ser lo que quienes gobiernan deciden que sea, infausta circunstancia que, como es obvio, fractura el consenso que sostiene al Pacto social. Por eso se ha dicho acertadamente, que “Una Constitución sin una Corte de Justicia que imponga su interpretación y la efectividad de la misma aún en los casos cuestionados es una Constitución... que asocia su suerte a la del partido en el poder que impone, por simple prevalencia fáctica, la interpretación que en ese momento le conviene. La Constitución pasa a ser utilizada políticamente por grupos o partidos”(2).
En verdad el carácter rígido que la Constitución exhibe en razón de no poder ser reformada sino por una Convención convocada al efecto, cualidad ésta que le otorga supremacía sobre todas las normas jurídicas de inferior jerarquía que se dicten(3) es la más sólida garantía de los derechos de la persona humana que se pudiera diseñar. En esa línea, ya en 1887, en el conocido caso “Sojo” nuestra Corte Suprema dijo: “el palladium de la libertad no es una ley suspendible en sus efectos, revocable según las conveniencias públicas del momento; el palladium de la libertad es la Constitución, ésa es el arca sagrada de todas las libertades, de todas las garantías individuales cuya conservación inviolable, cuya guarda severamente escrupulosa debe ser el objeto primordial de las leyes, la condición esencial de los fallos de la justicia federal”(4).
Tributaria de esa concepción, la Constitución de Entre Ríos de 1933 contiene valiosos institutos tendientes a mantenerla en vigencia, que han demostrado un apreciable vigor para contener los desbordes del poder y que, para su época, fueron de avanzada. Así, el control de constitucionalidad de oficio, que autoriza su art. 33, el amparo, el habeas corpus y los mandamientos de ejecución y prohibición previstos en sus arts. 25, 26 y 27 y desde luego la acción de inconstitucionalidad principal o subjuntiva autorizada en los incs. 1º.c 2º.a de su art. 167, delinean un acabado sistema que se traduce y sostiene en una serie de potestades concedidas a los particulares interesados en mantener en vigencia la ley fundamental de la provincia.
Pero, como se ve, la clave de bóveda que pone en acto el dispositivo es el interés legítimo del afectado sin el cual aquél no resulta operativo. Esta circunstancia concreta a la vez una virtud y una carencia. Es que, si bien por una parte le otorga a todas las personas la potestad de aniquilar las normas jurídicas, generales o individuales que lesionen sus derechos constitucionalizados, por la otra se define como inhábil para impedir la entrada en vigencia de normas groseramente inconstitucionales cuando no afectan a un titular determinado. Es que, como sostuve en un reciente trabajo elaborado a propósito del tema, “No es un secreto para nadie que, con demasiada frecuencia, las leyes inconstitucionales más graves no afectan directamente intereses individuales. Por ese motivo no existe para el ciudadano ninguna posibilidad de impugnarlas. Piénsese por ejemplo en una ley que autorizara la instalación de un basurero nuclear, o permitiera la depredación de los recursos naturales; que permitiera la demolición del patrimonio histórico y/o cultural de la provincia; que transfiriera las playas, plazas y en general los espacios públicos a algún consorcio o grupo de inversores particulares. Ninguna de estas normas podría ser objetada, salvo por aquél que directamente resultara afectado por sus disposiciones” (5).
El proyecto que presentamos para V. ilustrada consideración tiende a corregir esta carencia dotando a nuestra Constitución vigente, de las instituciones propias del control de constitucionalidad moderno, aptas para conjurar con eficacia las más variadas vicisitudes que en no pocas oportunidades han impedido el cumplimento leal de sus disposiciones. Para decirlo claramente, con demasiada facilidad le fue permitido al poder violar la Constitución, apartarse de sus fines y entronizar su voluntad impunemente. Es verdad que el mecanismo del amparo ha funcionado razonablemente; pero también es cierto que se ha presentado como verdaderamente impotente para conjurar con prontitud los desbordes y abusos del poder cuando éstos se produjeron como efecto de políticas oficiales.
Al proponer la reforma infrascripta, siguiendo la atinada directiva de Echeverría, que señalara “El punto de partida para el deslinde de cualquier cuestión política debe ser nuestras leyes y estatutos vigentes, nuestras costumbres, nuestro estado social…no salir del terreno práctico, no perderse en abstracciones, clavar el ojo de la inteligencia en las entrañas mismas de nuestra sociedad es el único modo de hacer algo útil a la patria…la piedra de toque de las doctrinas sociales es la aplicación práctica.. Ser grande en política, no es estar a la altura de la civilización del mundo sino a la altura de las necesidades de su país”(6), hemos tenido principalmente en cuenta nuestra experiencia histórica concreta, los puntos salientes de la crónica de las desventuras de nuestra Carta Magna, no con el propósito mezquino de descalificar ocasionales adversarios políticos, sino con el fin superior de evitar futuras repeticiones de tales disfunciones. No pretendemos actualizar el pasado sino resolver el futuro. Lo pasado, pasado está. Aquí, ni absolvemos, ni condenamos, simplemente proponemos al cauce reformista, un conjunto de ideas plasmadas en textos que harán más sólida e ineludible la supremacía de la Constitución.
El proyecto que a continuación presentamos contiene:
1º) La agregación de un párrafo al art. 33 que pretende darle más claridad a la obligación de los jueces de declarar la inconstitucionalidad de oficio. Se ha considerado siguiendo la doctrina fijada por la Corte en 1888 en el célebre caso “Municipalidad c/ Elortondo” que “Es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderada, uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos”(7).
2º) En este mismo párrafo se propone concederle a la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma la posibilidad de ejecutarla e incluso de anticipar la tutela judicial mediante medidas cautelares que una jurisprudencia local poco feliz le ha venido negando en Entre Ríos. Es que, con el fundamento de que la acción de inconstitucionalidad es “mere declarativa” se ha decidido que no es ejecutable. Ello se funda en el alcance que en el plano nacional la jurisprudencia le ha dado a la acción de inconstitucionalidad que no ha sido prevista por el orden procesal y que en tiempos relativamente actuales recibió trámite por el mecanismo de las acciones declarativas de simple certeza(8). Pero en nuestra provincia el trámite tiene regulación expresa desde 1970 y ninguna de las normas vigentes permite entenderla “mere declarativa”.
3º) El proyecto consagra la acción de inconstitucionalidad autónoma o acción popular que le habrá de permitir a cualquier habitante demandar la inconstitucionalidad de una norma general. Como se ha dicho explicando el instituto, “la legitimación para ejercitar el derecho a la jurisdicción cuando se pone en movimiento una acción popular, no deriva de la condición de titular de un derecho subjetivo o interés legitimo que en forma previa reviste el actor, ya que es ajeno a ese derecho o interés y su propósito se ciñe a la defensa de la legalidad”(9). En el derecho público nacional los antecedentes son prácticamente inexistentes. Salvo la Constitución de Salta en su art. 89 que la autoriza con singular precisión, ni siquiera las más modernas cartas la consagran aunque sí autorizan el ejercicio de acciones cuando se invocan derechos de titularidad difusa (el promotor integra un grupo de titulares indefinidos) que no es lo mismo.
El fundamento de la propuesta supone un concepto de soberanía popular respetuoso de la persona humana y de sus organizaciones a las que básicamente se les debe reconocer el derecho a defender la Constitución. Partidos políticos, sindicatos, dirigentes sociales, militantes, activistas y en general ciudadanos comprometidos con su tiempo deben poder defender la vigencia de la Constitución. Y no parece conveniente encargar tan significativa incumbencia sólo a funcionarios del Estado que, por muy celosos que sean, nunca aportarán la enjundia propia de los ciudadanos en la defensa de la Constitución. A veces se ha dicho que consagrar la acción popular supone abrir la puerta de entrada a la Justicia, a una enorme cantidad de litigios mediante los cuales en vez de preservar el interés público por la vigencia de la Carta Magna sus promotores procuren obstaculizar el funcionamiento del Estado u obtener ventajas en la lucha política. No nos parecen argumentos relevantes. Por el contrario pensamos que la sanción al accionante temerario, que también proyectamos, habrá de ser un eficaz elemento disuasor. Es conocido el antecedente que al Instituto le brinda el art. 5 de la Constitución de Brasil de 1988, cuyo inciso LXXIII lo establece sin que tengamos noticia de que semejante ominosa profecía se haya realizado. En definitiva y tal como lo ha sostenido Morello, “Una ansiada visita -la acción popular- pronto se habrá de materializar entre nosotros, y lo hará con vocación de permanencia”(10).
4º) Por último el proyecto desarrolla la llamada inconstitucionalidad por omisión, singular instituto que tiende a resolver un serio problema que agobia a nuestra democracia constitucional. No son pocos los derechos consagrados por las Constituciones y a veces por leyes especiales que dependen de reglamentaciones ulteriores que nunca se dictan. Los elencos dirigenciales cumplen así promesas de campaña, descargan responsabilidades y acreditan antecedentes para ulteriores lidias electorales pero frustran al ciudadano y lo malhumoran. La política se transforma en un torneo de promesas casi siempre incumplidas que más temprano que tarde le incorporan inestabilidad al sistema.
Corregir esta situación propendiendo a que no existan “derechos imposibles”(11) es el propósito explícito del presente proyecto. La institución que proyectamos ya tiene ingreso en el derecho público provincial, pues la Constitución de Río Negro la consagró en su artículo 207, 2.d. E incluso en un muy erudito fallo la ha declarado parcialmente vigente la Corte Suprema de Justicia de Mendoza(12) y es conocido que la han sancionado las Constituciones de Portugal y de Brasil(13), resultando inevitable señalar que el inolvidable Bidart Campos ha sostenido sin haber sido refutado todavía, que en la parte final del primer párrafo del art. 43 de la C.N.(14), se autoriza el instituto proyectado.
El proyecto prevé que cuando algún derecho dependiera para su concreción efectiva de una reglamentación y ésta no se dictare, el interesado podrá requerir a la Justicia que intime a la autoridad obligada a dictar la norma regulatoria(15). Si ésta persistiese en su conducta renuente el Tribunal podrá dictar el reglamento omitido y si el mismo fuese de ejecución imposible ordenará indemnizar al afectado los daños que éste acredite en procedimiento sumario. Se trata de una disposición autooperativa.
Asimismo y para el caso de que se omitiera un acto indispensable para el regular funcionamiento del Estado (por ejemplo, publicar una ley, prestar el auxilio de la fuerza pública al Poder Judicial) el interesado en el mismo podrá demandar a la Justicia se intime al funcionario a realizar el acto omitido o que en su defecto lo realice el propio Tribunal.
En síntesis, el proyecto pretende que, como predicaba BIDART CAMPOS, “siempre el tribunal debe conseguir que la norma general omitida en su reglamentación funcione directamente por impulso jurisdiccional, y que nunca es lícito al tribunal argüir que no aplica laen realidad a dejar el caso sin solución”(16). norma por falta de reglamentación. Si dijera esto último, su sentencia equivaldría en realidad a dejar el caso sin solución”(16).
NOTAS
(1) V. HAMILTON, MADISON y JAY en “El Federalista” , ed. FCE , México, 1974, p. 332 Nº LXXVIII donde, poniendo el sólido cimiento sobre el que se ha justificado en adelante conceptual y teóricamente el control de constitucionalidad, Alexander HAMILTON dijo “No hay proposición que se apoye sobre principios más claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los términos del mandato con arreglo al cuál se ejerce, es nulo. Por lo tanto, ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido. Negar esto equivaldría a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es más que su amo, que los representantes del Pueblos son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no sólo lo que estos no permiten, sino incluso lo que prohíben”. Esto permitió al juez MARSHALL señalar en la famosa sentencia que dictó la Suprema Corte de EEUU en caso “Marbury v Madison” “o la Constitución es la Ley Suprema, inalterada por medios ordinario, o se encuentra al mismo nivel que las leyes y, de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto, siempre que al Congreso le plazca”.
(2) Sic en SOLA, Juan Vicente, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 2001, p. 11.
(3) V. LINARES QUINTANA, Segundo V. “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado”, Ed. Alfa, Bs. As. 1953, T. II, p. 241.
(4) V. Fallos 32:128.
(5) V. BARRANDEGUY, Raúl Enrique, “ El Control de Constitucionalidad en Entre Ríos”, Ed. de E. Ríos, Paraná, 2008.
(6) V. ECHEVERRIA, Esteban, “El Dogma Socialista y otros escritos”, Ed. Derramar, Bs. As. 2007, págs. 108, 109 y 120.
(7) V. Fallos 33:194.
(8) V. la doctrina sentada por la C.S.J.N. en los casos “Gomer c/Provincia de Córdoba” en J.A. 1988–I–278 y “Lorenzo Constantino c/Estado Nacional” en J.A. 1986–IV–651.
(9) V. MORELLO, Augusto Mario - SBDAR, Claudia B. “Acción Popular y Procesos Colectivos”, Ed. Lajuane, Bs. As. 2007, p 123.
(10) V. MORELLO, A. M – SBDAR, C. B, ob. cit. p. 128.
(11) La feliz expresión en BAZAN, Víctor “Un sendero que merece ser transitado: El control de la inconstitucionalidad omisiva” en “Desafíos del control de Constitucionalidad”, Ed. Ciudad Argentina, Bs. As. 1996, p. 173.
(12) Así ocurrió en el caso “Zapata Jorge E. c/BHN S.A.” en J.A. 2005–I–235 en el que punto 4 de su erudito voto la Dra. Kemelmajer de Carlucci trata ampliamente el tema.
(13) V. BAZAN, V., b. cit. Págs. 177 y 180.
(14) V. BIDART CAMPOS, Germán J, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional, Ed. Ediar, Bs. As. 1995, T. VI, p. 317.
(15) No esta demás matizar este aporte recordando las sabias enseñanzas de SAGUES para quien “Probablemente la solución futura del problema principie por un cambio de mentalidad en los constituyentes en el sentido de prometer únicamente lo sensatamente cumplible, abandonando los vicios del utopismo, del gatopardismo o del plagio constitucional” (sic en SAGUES, Néstor E. “Derecho Procesal Constitucional. Logros y Obstáculos”, Ed. Ad Hoc, Bs. As. 2006, p. 137).
(16) V. BIDART CAMPOS, Germán J, “La Justicia constitucional y la inconstitucionalidad por omisión” en E.D. 78–785.
TEXTO DEL PROYECTO
Agregado al art. 33:
Art. 33: (Inconstitucionalidad de oficio) Es de ningún valor toda ley de la provincia que viole o menoscabe las prescripciones establecidas por la ley suprema de la Nación y por esta Constitución, así como todo acto, contrato, decreto u ordenanza que contravenga a las mismas o a las leyes dictadas en su consecuencia, pudiendo los interesados demandar o invocar su inconstitucionalidad o invalidez ante los tribunales competentes. Sin perjuicio de ello, los jueces, al comprobar la inconstitucionalidad de una norma, de oficio la deberán anular. La sentencia que pronuncie la inconstitucionalidad será declarativa y de condena pudiendo ser ejecutada. En el proceso respectivo se admitirán, cuando correspondan, las medidas cautelares. La declaración de inconstitucionalidad por dos veces de una ley o de una norma general produce su derogación en la parte afectada por el vicio.
Artículos nuevos:
Art. Nº: (Acción popular) Todo habitante de la provincia, sin necesidad de ser titular de un derecho o de un interés legítimo, tiene acción judicial directa para demandar ante el Superior Tribunal de Justicia la inconstitucionalidad de una norma general contraria a la presente Constitución. Los firmantes de una demanda temeraria serán sancionados de acuerdo con la ley.
Art. Nº (Inconstitucionalidad por omisión) Cuando esta Constitución, una ley dictada en su consecuencia, o una ordenanza otorgase algún derecho que dependiera para su concreción de una ulterior reglamentación y ésta no se dictara dentro del año de la sanción de la norma que la impone, el interesado podrá demandar ante el Superior Tribunal de Justicia por el procedimiento del amparo, la condena de la autoridad renitente a dictar de inmediato la reglamentación omitida. Ante el incumplimiento del obligado, el tribunal dictará la misma o, de ser ésta de sanción imposible, ordenará la indemnización al demandante del daño resarcible que sumariamente éste acredite.
Si la autoridad omitiere realizar un acto propio indispensable para el regular funcionamiento del Estado, cualquier interesado en el mismo podrá, por la vía prevista en el apartado anterior, demandar se condene al funcionario renuente a cumplir la conducta debida o a que, en su defecto, la realice directamente el Tribunal.
Saludamos a Ud. Con toda consideración
ADDENDA DEL BLOGGER
El proyecto es de Raúl Barrandeguy. Debe señalarse, en primer lugar que no es cierto lo afirmado en el punto 3º de los fundamentos, acerca de la inexistencia de la acción popular declarativa de inconstitucionalidad en nuestro derecho público. Se deja de lado en esta cuestión el antecedente del derecho público de esta Ciudad Autónoma, previsto en el art. 113, inc. 2, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, y regulado en los artículos 17 y siguientes de la Ley 402 de la legislatura local. En segundo término, y PARA NO PARECERME AL CARIPELA QUE APARECE TRES VIDEOS MÁS ABAJO, aclaro expresamente que he subido dos proyectos interesantes pero que no son representativos de las discusiones que se llevan a cabo en el seno de la constituyente de mi provincia natal. Ello pues varias reformas propuestas por oficialistas rotativos han generado un bolonqui en varios blogs amigos por su marcado sesgo autoritario. En este sentido, ver los posts y los encendidos debates de los comentaristas en las páginas de Gustavo Arballo; y de Alejandro Haimovich —coprovinciano— en Apuntes del Subsuelo.
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